Latest Posts

於香港銷售水貨是否合法?
12.17.2023

於香港銷售水貨是否合法?

1. 與大多數的普通法國家一樣,於香港銷售平衡出口(俗稱「水貨」)基本上是合法的。 換言之,若有商人於香港銷售水貨(「水貨商」),他是不會受到法例約束,且可自由買賣的。雖然如此,水貨商亦應要注意知識產權,避免在銷售水貨過程中觸犯以下法例: –

  • << 版權條例 >> 第528章
  • << 註冊商標條例 >> 第559章
  • 影射法
  • 2. 於討論知識產權如何影響銷售水貨活動前, 值得一提的是無論是香港代理商(「行貨商」)的行貨或是水貨商的水貨,產品均源自同一生產商。所以前提是於本質上用家不會因為是水貨或行貨而有所影響或是有重要影響。

    水貨商和行貨商的角逐

    3. 爭拗通常會發生在有利益衝突時。如果水貨商的水貨銷售價格比行貨的價格便宜10%至20%時,矛盾便會出現。若價格差異再大些,行貨商為了生存便會盡量採取行政措施,甚至是法庭行動來阻止水貨商銷售水貨。 因此多數的爭議皆由行貨商啟動。根據筆者經驗,行貨商會先採取法律行動,但若在法律上若遇上障礙時,他們會繼續嘗試使用其它行政措施企圖阻止水貨商的銷售活動。 所以水貨商要有心理準備迎戰。
    版權法如何影響水貨活動

    4. 若果水貨的產品注重外型(即設計)或屬於文字產品(例如書本或圖書和文字),那水貨商便要小心會否觸犯版權法,要查清楚銷售水貨產品會否属于<< 版權條例 >> 528章第35條中的「侵權產品」(即「Infringing copy」)的定義。根據該條例,若符合以下三個條件,水貨屬於「侵權產品」 : –

  •  水貨的產品設計是於12個月內創作
  •  生產商和行貨商之間有一獨家授權協議、和
  •  上述授權協議是以書面作出
  • 5. 以上的版權法例是於2008年開始生效。當時訂立該法例是用來針對「影音」和「漫畫」行業面對的問題而作出。對一般載有功能產品, 例如食品、化裝或美容等等產品則不大受影響,原因在於那12個月的期限。

    6. 但倘若真的符合以上三個條件,水貨商便要小心因為有關水貨可能被版權法例定義為「侵權貨品」,從而有機會觸犯了版權擁有人(即生產商)的版權權利。

    7. 在現實中, 亦只有少數的生產商會起訴銷售自己產品的水貨商。 這是因為無論是銷售行貨或水貨, 對生產商而言在利益上并無大分別。

    註冊商標法如何影響水貨活動

    8. 正如以上所述, 因為水貨和行貨均由同一生產商所提供,所以水貨商使用生產商的註冊商標亦不會觸犯<< 商標條例 >> 559章第18條。若生產商或行貨商野蠻無理地指控水貨商商標侵權,水貨商有權以「真誠使用」(即「Honest use」)為答辯理由抗辯。

    9. 但「真誠使用」亦並非百答。在現實中,「真誠使用」並不適用於當水貨商不合理地放大生產商的註冊商標以作招揽。 例如在線上推銷水貨時刻意放大註冊商標, 或把生產商的名字或註冊商標作為招揽, 那便不屬於「真誠使用」了。因為這種做法會令到客戶誤以為水貨商是生產商的夥伴(即 Associate)。 同時亦有機會構成註冊商標侵權。

    行貨商「搶註」生產商的商標

    10. 有時生產商的商標或會被註冊於行貨商的名義下。這是否代表生產商會授權行貨商直接在香港註冊生產商的商標呢?筆者相信答案是:絕大多數都不會。因為這會對生產商構成危險,隨時有反轉搶頭的危機。這情況的出現多數是行貨商於生產商不知情情況下「盜注」了生產商的商標。於法理上水貨商是可申請把盜註得來的註冊商標推翻(即取消)。但這樣做就要衡量銷售水貨的價值了。

    行貨商使用自家商標

    11. 亦有些較老練的行貨商以不同但又近似生產商的商標來推銷行貨,甚至是把自己的商標註冊。在銷售貨品時行貨商則以自己的註冊商標作推銷。這樣便令到市場 / 客戶認識的並不是生產商的商標, 而是行貨商的自家商標。這時水貨商便要注意:若果水貨商使用行貨商的註冊商標來銷售水貨,這屬侵犯註冊商標行為。不單止水貨商有機會觸犯<< 註冊商標條例 >> 第559章的民事責任,而且還會觸犯<< 商品說明條例 >>第9條的刑事責任。水貨商務必要小心。

    影射法

    12. 影射法是普通法的一種。若果行貨與水貨產品有某程度的「質量」區別,例如包裝袋的厚薄(如Indomie案例)或於產品上加添某程度的重要元素(如於勞力士錶上加上鑽石)案例,那銷售水貨便有機會構成影射侵權行為。

    13. 雖然香港對此有關案例不多,水貨商人亦需要注意影射法。若水貨商人想避免觸犯影射法例,他們可考慮在銷售水貨產品時「較」清楚列明有關產品與某某生產商或品牌商無關,從而較客觀地顯示給消費者知道水貨商人與生產商並無直接業務關联。

    14. 以上是筆者於過去多年來的訴訟經驗的分享。希望內容可提供水貨商和行貨商一些法律界線,避免爭議。以上表述較蜻蜓點水,未來有機會會更詳細析剖以上每一法律觀點。

    江炳滔律師事務所
    2023 ©

    Benny Kong & Tsai © 2023
     

    Benny Kong & Tsai, Solicitors

    免費索取電子知識產權資訊


      公司名稱

      聯絡人

      電郵

      Benny Kong & Tsai LLP
      Unit 19B, Overseas Trust Bank Building, No. 160 Gloucester Road, Hong Kong
      telephone:(852) 3105 5100
      email: enquiry@bk.com.hk
      Copyright ©2024 BKT.hk All rights reserved.